刑法修正案(八)传递三大信号

　　剑指“死刑偏重、生刑偏轻”的刑法修正案(八)草案，于8月28日至9月30日向社会公开征求意见。

　　其中，草案的四个“首次”引人关注———首次减少死刑、首次限制死缓减刑、首次规定宽宥老人、首次写入社区矫正。

　　四个“首次”对刑法典意味着什么？四个“首次”对中国法治进程又意味着什么？社会公众又能从中读到什么？

　　就此，全国人大法律委员会委员、清华大学法学院教授、博士生导师周光权为本报撰文，释修法大义：刑法修正案(八)将改变中国未来刑事立法的惯性思维，将改变严刑峻法的重刑主义思想，将体现中国刑法坚守的宽严相济这一最基本的价值取向。

　　周光权教授同时认为，此次修法还体现了刑事立法向“传统回归”以及与“社会合拍”的思路，是一次里程碑式的刑法修订，也将推动中国死刑制度的改革。

刑法基本价值取向变化

　　此次提请全国人大常委会审议的刑法修正案(八)，拟取消13个经济性非暴力犯罪的死刑。

　　我国以前的刑法立法，基本上都是在做“加法”，死刑在一定程度上增加，刑罚总量加重，这主要是因为中国社会转型，这个过程中各种社会矛盾、暴力犯罪不断涌现，动用刑罚手段似乎更为符合我们的惯性思维。

　　在这种情况下，纵观最近30年的刑事立法，一直有个特别大的压力，就是死刑的增加问题。尤其是在增设新罪时，很多人在立法时就会考虑到这个罪名要不要挂死刑。所以增加而不是减少死刑，一直是立法时难以绕开的问题。这也和我们的重刑主义思想有关系，中国从封建社会发展过来，严刑峻法的思想有些影响；另外，死刑在发挥其威慑功能方面，的确有民事、行政法律难以比肩的效果。所以死刑罪名一直降不下来。

　　这次下定决心取消13个死刑罪名，对中国未来立法的影响是积极的，表明了中国刑法最基本的价值取向。

　　一方面，在增设新罪时，不会动不动就设死刑。刑法立法并不是只有重刑主义一个进路，并不是只有一种做“加法”不做“减法”的思路，并不是只有一种严厉的思路，有的问题换个角度去思考也是可能的。

　　另一方面，也是向国际社会表明，中国对死刑问题一直都很重视，除了司法机关慎重适用死刑以外，立法上也致力于严格限制死刑罪名。

　　这次削减的死刑不涉及贪污、贿赂罪。客观地说，和普通经济犯罪比较，贪污、贿赂罪有一定的特殊性，其除了有侵犯财产的性质外，还有损害国家公职人员职务行为廉洁性、公正性的成分，动摇公众对国家工作人员的信赖，甚至动摇我们的执政根基，因此，和市场交易中出现的经济犯罪相比，危害要大一些。因此，把贪污贿赂犯罪的死刑问题，和一般经济犯罪的死刑问题相提并论，本来就是有问题的。此外，在中国，贪污、贿赂罪死刑的适用非常严格，除了有数额上的特殊要求之外，还要求情节严重，所以即使保留了死刑，也不会导致刑罚的滥用。

　　在今后合适的时机，是否可以考虑取消贪污、贿赂罪的死刑，也是可以讨论的。并不是说这次没有取消，以后就要永远保留。但废除贪污、受贿犯罪的死刑，一定还有一个相当漫长的过程。至于暴力犯罪死刑的废除问题，在未来中国的相当长时期内，可能不会提上议事日程。

法制传统的回归

　　刑法修正案(八)对死缓的减刑进行了严格的控制，这主要是因为以前死缓和无期徒刑的实际服刑期是差不多的。死缓罪犯的平均服刑期大概18年，被判无期徒刑的罪犯平均服刑大概15年。但死缓是非独立刑种，是死刑执行方式的一种，本来和无期徒刑有天壤之别，我们通常说“生死两重天”，但死缓的实际效果和无期并没有多大差别，所以这次对死缓减刑进行了严格的限制。

　　数罪并罚的最高刑这次提高到25年，这应该是30年来第一次作出修改。1979年刑法就规定了20年，一直维持到现在。这个修改是和前面取消一些死刑罪名配套的，这样修改后，死刑减少，数罪并罚的最高刑期提高，可以在很大程度上减缓死刑取消的压力。

　　死缓减刑为无期徒刑或20年有期徒刑并由法院决定不得再减刑的罪犯，这次规定实际执行刑期20年以上或18年以上，可以假释。

　　这主要是考虑到对死缓减刑一次后不得再减刑的罪犯，他们实际坐牢的时间至少20年，应该给其出路，而不是把“牢底坐穿”，以和这次刑罚结构调整的其他规定相衔接。

　　这次刑法修改在对未成年人、老年人犯罪从宽的方面作出了比较大的改变。实际上，刑法中三种人需要特别关照，老人、儿童和妇女。老人和小孩，因为年龄决定了他们的判断力、对社会的认识、控制能力都弱，所以需要特别保护；妇女因为生理的原因，也需要特别保护。

　　中国刑法对未成年人是有特别规定的，对于老人缺乏这样的规定，所以这次作了特别规定，75岁以上不适用死刑。

　　在全国人大常委会讨论过程中，也有一些人认为，对于老年人，应该到70岁就可以不适用死刑了，根据有关部门统计，70岁至75岁的人犯重罪，被判处死刑的极其罕见，基本可以忽略不计，针对这样极少数的人设立死刑是不合适的。

　　这次修改，实际上也是一种法治传统的回归。中国的刑事法制传统是很尊重老年人的，从古代开始就一直有对老年人犯罪从宽处罚的规定，《唐律》以及此后的历朝历代刑法中都会有宽宥老年人犯罪的规定。1979年刑法是在拨乱反正之后出台的，需要重点考虑的问题太多，没来得及规定老年人犯罪的处理问题。这次修改，从时机上看是合适的。

与社会发展合拍

　　恶意欠薪行为，在有的地方，问题比较突出，尤其是到了每年年底的时候，恶意欠薪行为严重影响社会稳定。这条规定，涉及到对弱势群体的保护问题。

　　草案对犯罪构成条件作了严格限制，同时要求情节恶劣，这是合理的。另外，如果对方在一定期限内支付薪金，那么可以不予追究刑事责任。因为刑法设立本罪，真正的目的并不是要跟谁过意不去，而是要确保被欠薪的人得到钱，比如开始是恶意欠薪，后来司法机关要处理他，他又支付了，刑法上可以不处理他。这有助于保护劳动者权益，又缩小了打击面，平衡了两方的利益。本罪的规定，在适用时一定要慎重，要严格掌握犯罪构成，尽量不定罪。

　　其实，对于恶意欠薪行为，在刑法立法上还有一个思路，就是将其规定为自诉案件，也就是说在条文中明确规定“犯前款罪，告诉的才处理”。这样，既保留刑法追究的可能性，又承认欠薪行为的民事性质，这可能是一种折中的方案。

　　醉驾和飚车是我国社会转型中遇到的问题。近年来，在人口上百万的大城市，机动车特别多，很多人的心理还没调整过来应对这种场面时，类似行为发生了，有的还很严重。去年发生的一些醉驾危害后果很严重，飚车也发生过几起，同时带有危害公共安全的性质。立法想从源头上堵住这种行为。

　　买卖人体器官的问题，如果没有单独的罪名设计，要定其他罪，都比较牵强。如果定故意伤害，有的时候卖器官的人是自愿的，如果在这个过程中伤害比较大可以定故意伤害罪；如果伤害小，或者实施器官移植手术的人因为被欺骗，伤害故意要件欠缺，故意伤害罪也定不了。现在有的法院定非法经营罪，但非法经营罪是破坏市场经济秩序的犯罪，意味着一定有合法的经营秩序被破坏才能对非法经营者定罪，但人体器官是绝对禁止买卖的，谈不上合法的人体器官的买卖问题，所以，定非法经营罪会面临其是否会破坏合法的市场经济秩序的问题。这个规定主要是为了解决目前定罪中的困惑和分歧，统一各地司法机关对这种行为的定性，彻底贯彻罪刑法定原则。

修法亮点呼应公共事件

刑法修改：理性吸纳民意

　　刑法是干吗的？

　　有刑法先贤说，是犯罪人的大宪章。

　　刑法是干吗的？

　　如果一位公民触犯了刑法，国家可以惩罚他(她)，但惩罚要按照刑法规定的方式，而且要按照文明社会所接受的方式。

　　本质而言，作为法律规范的刑法典，也是一种社会控制的手段和一种社会治理的方法，以对社会的发展与变革主动作出回应。

　　刑法修正案(八)草案调整了死刑与无期徒刑、有期徒刑之间的结构关系，严格限制缓刑，并适当延长有期徒刑数罪并罚的刑期，改变“死刑偏重、生刑偏轻”。

　　对于一些社会危害严重，人民群众反响强烈，如醉酒驾车、飙车等，原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为，规定为犯罪。

　　这些修改，莫不积极呼应了近年来的公共舆论热点。

　　立法对民意的尊重和吸纳，是民主立法的基本姿态。

　　立法是一项“分配正义”的事务，其直接指向各个社会主体手中的权利和义务。当需要动用国家权力影响个体的权利义务时，就须听取受立法影响的个体们的意见，这是人类自然法理念的逻辑延伸，也是现代民主国家立法的基本品格。

　　呼应一：醉驾飙车等危险驾驶，犯罪

　　2009年5月7日晚8时05分左右，浙江省杭州市青年男子胡斌驾驶浙A.608Z号三菱牌小型跑车，在杭州市文二西路由东向西行驶至南都德迦西区门口时，撞到横过马路的男青年谭卓，造成谭卓受伤，经浙江省立同德医院抢救无效死亡。

　　2008年12月14日，时年30岁的成都男子孙伟铭无证且醉酒驾驶，连撞5车后逃逸，酿下4死1伤的惨剧。

　　根据有关部门调查显示，2009年全国查处酒后驾驶31.3万起，其中醉酒驾驶4.2万起。近年来不少名人因醉酒驾驶而获罪，死于车祸的明星也有不少，“酒驾”更是成为舆论的焦点。

　　呼应二：不支付劳动报酬，犯罪

　　2010年8月27日清晨，为了给考上大学的儿子交学费，湖南省洪江市硖洲乡溪边村村民段天长和工友在西(安)商(州)高速路洪庆段施工工地上堵路讨要工资时，遭到暴力袭击，段天长不幸身亡。农民工讨薪代价再次升级。

　　多年来，农民工为了讨薪而上演的跳楼秀、跳桥秀不绝于耳。

　　仅刚刚过去的一年里，南京市总工会共接到农民工讨薪投诉案件6000多起，而能够解决的案件只有1000多起，不足两成。

　　呼应三：非法买卖人体器官，犯罪

　　2009年下半年，一个包括供体、受者、中介、医院在内的一条完整的器官买卖地下产业链被媒体曝光。

　　然而，刑法中却并没有直接针对非法买卖器官的罪名。北京市首例人体器官买卖案的公诉人翻阅了整部刑法，也只找到一个“非法经营罪”。

　　草案将此单列罪名，有助于解决目前定罪中的困惑和分歧。

　　呼应四：拐卖收买成年男性，犯罪

　　2007年以来，媒体曝光，山西洪洞县等地众多黑心砖窑主雇用打手，从郑州、山西芮城、西安等火车站拐骗大批农民工及未成年人(其中包括一些智障人员)，用暴力强迫他们到砖窑当苦工。此事件被称为“黑砖窑事件”，事件引起了舆论巨大反响、惊动国务院。

　　事件过后，各省大力清理中介市场。但是，对“黑中介”的惩罚却遭遇了法律尴尬。由于我国刑法没有规定“贩运人口罪”，14岁以上的男性不是我国刑法拐卖妇女、儿童罪的犯罪对象，故现行刑法无法对山西“黑砖窑事件”中拐卖或收买14周岁以上男性(含14岁至16岁的未成年人)的行为作出任何反应。

　　呼应五：销售假药，降低入罪门槛

　　2009年下半年，通过网络销售假药的现象被媒体曝光。国务院13个部门在全国范围内开展了一场为期一年的专项整治行动，整治重点突出，打击目标明确，行动规模空前。

　　然而，调研结果表明，刑法对犯罪分子的打击力度不够。

　　此次修法中，草案删去了生产、销售假药罪的“足以严重危害人体健康的”条件限制，这意味着销售假药罪入罪门槛降低。

　　呼应六：重大环境污染事故，降低入罪门槛

　　近来，紫金矿业污染事件、大连输油管爆炸等环境污染事故频发，引发公众对环境安全问题的关注。

　　草案修改了对重大环境污染事故罪的法律规定，删去“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”这一犯罪构成条件。只要违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，就要追究刑事责任。

律师界：“黑社会性质组织”缺标准

　　刑法修正案(八)草案，完善了惩处黑社会性质组织犯罪的法律规定，吸收了2002年全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》对“黑社会性质的组织”所规定的四个特征。

　　2007年主政重庆后，中共中央政治局委员、重庆市委书记薄熙来提出了“平安重庆”的目标。2009年下半年，重庆展开了一场旷日持久的打黑运动。

　　在这次行动中，多名厅官涉黑落马。最大“黑恶保护伞”文强于2010年7月7日在重庆被执行死刑。

　　重庆打黑，让中国社会加深了对“黑社会性质组织”和“打黑”的认识。

　　但对草案的修改，律师界的反应不一。

　　多数律师从实务的角度出发，认为这个规定还是不够明确，缺乏可操作性。

　　著名刑辩律师许兰亭指出，规定中“一定区域或者行业内”指向不明确，而有些“文学化”的语言，如“为非作恶”、“欺压、残害群众”等，在实践中也都缺乏可操作性。

　　他目前担任辩护的一起涉黑案，就暴露了此规定的缺陷。19个被告人，被起诉21起违法行为，但控辩双方对是否属于黑社会性质组织争议很大。

　　比如，这个团体中有“老大”，其他人管老大叫“哥哥”，“老大”让大家“不要惹事，要按点上下班”。

　　控方认为，这表明该团体有领导者，也有明确的组织纪律，属于黑社会性质组织。

　　辩方认为，对年龄大的人叫“老大”是一件很平常的事。让大家“不要惹事、按时上下班也是好事”，普通的公司也会这么做，不能证明该团体属于黑社会性质组织。

　　非此一例，许兰亭曾经代理过的许多涉黑案件，控辩双方对是否构成黑社会性质组织罪争议比较大。

　　北京律师靳学孔说：“刑法对具体罪名罪状的描述，既有准确界定罪名的功能，还有区分此罪与彼罪的功能，但草案对黑社会性质组织犯罪的规定，并不能为准确界定黑社会性质组织犯罪和准确区分黑社会性质组织犯罪与相似犯罪提供明确、具体的标准。”

　　他告诉《法治周末》记者，在这种情况下，黑社会性质组织犯罪的认定必然继续存在侦查人员、检察人员、审判人员自由裁量权过大的问题和黑社会性质组织犯罪被不当认定的问题。

　　“由于黑社会性质组织涉及的人数一般较多，一旦被认定为黑社会性质组织的组织领导者，就要对被认定为黑社会性质组织的所有违法犯罪承担责任，因此，一旦错误认定黑社会性质组织，必然不当扩大打击范围，出现严重的量刑失衡，造成新的社会不和谐。”靳学孔说。

　　实践中，律师们遇到的另一个问题是在处理涉黑资产上，各地司法机关标准不一、尺度不同。

　　许兰亭举例说，有的判决书中写道“非法所得予以追缴”，“但何谓非法所得，哪些是非法所得，却没有严格明确的标准可供遵循”。

　　再如，有的“黑社会性质组织”的组织者、领导者(黑老大)和一些骨干成员，有公司、有企业，资产很多，规模很大，“那么如何界定‘涉黑’资产，就比较困难”。

　　靳学孔告诉记者，目前，黑社会性质组织犯罪案件的处理，在追缴、没收财产时，不加区分地将公司、企业等主体的合法财产、夫妻等他人财产与违法犯罪所得一概没收的现象非常普遍，严重侵害了当事人以及案外人的合法财产权益。

　　他说：“对涉黑财产的追缴、没收虽然不是刑罚，但由于涉及到财产的处理，涉黑财产的数量一般比较巨大，刑法修正案应当在条文中对涉黑财产作出明确、具体的界定。”

　　许兰亭强调，“打黑”是否进行单独立法不是主要问题，关键是如何准确界定“黑社会性质组织”，如何界定“涉黑”财产。无论是否单独立法，都要明确概念，统一标准，对涉黑财产作出准确科学的界定。