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法律的道路——霍姆斯（四） 我提到过恶意、故意和过失，把它们作为源于道德领域却被法律借用的例子。考虑在违法行为民事法律责任的法律--也就是律师所说的侵权法中，恶意的用法就足以表明他在法律上意义和在道德上的意义是不同的，它还表明了这种差别由于赋予彼此很少或几乎没有任何联系的原则以相同的称谓而变得模糊了。三百年前，有一个牧师在传道中，本于福克斯的《殉道者书》讲了个故事，有个人曾是折磨圣人的帮凶，他在内心的不断折磨中死去。恰好福克斯先生的叙述是错误的，那个人还活着并碰巧听到了该布道，他因此起诉了这位牧师。大法官雷伊（Wray）指示陪审团，被告不应该负责任，因为他讲这个故事时毫无恶意。雷伊是在道德的意义上解释恶意，即表现出不良的动机，而今天不会有人怀疑，即使加害人没有不良的动机，如果错误的话语明显会带来现实的损害时，他也要负责任。即使为此案辩护，我们仍然认定被告的行为是恶意的，因为至少在我看来，恶意一词和动机毫无瓜葛，甚至与被告面向未来的态度也没有关系，它只是指出了在已知情形下其行为明显会导致原告遭受现实损害。2契约法中，道德术语的运用导致了同样的混乱，就象我已经部分指出的那样，但仅仅是部分。道德涉及个人心智的确切的内在状态，即他所意欲的是什么。从罗马时代迄今为止，这种模式的处理影响了诸如契约法等法律的语言，这种语言的运用又影响着思想。我们说契约是双方的合意，因此推断出，在没有合意的情况下，就没有契约；这是因为他们意指不同的事情或者一方不知道另一方强调的重点是什么。但是，双方意思表示不一致或一方不知另一方强调的重点，双方却要受到契约的约束，这种情况是屡见不鲜的。比如说，有一份关于授课的正式书面契约没有订立时间条款，一方认为该契约被解释为应在立即在一周之内履行，另一方认为解释为在他准备完备时，而法院则认为它应被解释为在合理的时间内。双方当事人受法院对契约解释的约束，但双方的意思都与法院宣称他们已经表示过的意思无关。在我看来，没有人能够理解契约的真正理论，甚至也没有人能够明智地讨论一些基本性的问题，除非他已经理解所有的契约都是形式主义的，契约的订立并非依赖于双方意思的一致，而是对于两套外部符号的认同--不取决于双方意味着同样的事，而是取决于它们说过同样的事情。而且，这种符号会以不同的方式表现出来--视觉或听觉形象--什么时候契约成立取决于符号的性质，如果符号是实在的，比如说一封信，契约成立的时间就是承诺信件发出的时间。但如果合意是必须的，那么直到要约人阅读到承诺人的承诺时，才会有契约的成立--如果契约被第三人从承诺人手中抢走，契约就没有成立。
现在还不是建立一套细致的理论或者去回答这些通行观点所蕴涵的许多明显的疑问和问题的时候。我认为没有一个问题是难以回答的，但我现在正在试图做的只是通过一系列的提示来照亮法律原则的狭窄的道路，以及在我看来是在道路附近的两个具有毁灭性的陷阱。关于第一个陷阱，我已经说得够多，我希望我的描述能够揭示出混同法律和道德对于思考和实践都具有的危险，法律语言在法律的道路上就为我们布下了陷阱。就我自己而言，我常常觉得，假如我们把所有具有道德意味的词都从法律中删去，而采用那些能够表达未受其它领域污染的法律概念的词，结果会比现在好些。我们会失去大量的历史记录，会失去因为与伦理的联系而获得的崇高性，但通过去除不必要的混乱，我们获得了思想上的巨大明晰性。
对法律边界的讨论至此为止。我要说的下一个问题是决定法律内容和法律成长的力量是什么。和霍布斯、边沁和奥斯丁一样，你可能会认为所有的法律出于主权者的命令，即使最先解释法律的人是法官；你也可能会认为法律是Zeitgeist的声音或者是你所认可的其他什么东西。即使这些论述各个不同，但就其对我的论点而言，它们都是一样的。即使每个判决都需要专断无常的君主的同意，我们对发现他制定的规则里的某种秩序，某种理性的解释以及发展原理怀有的兴趣丝毫不减。在每个制度中，这样的解释和原则都有待发现。与它们有关的是第二个陷阱的出现，指出它是重要的。
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序