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法律的道路——霍姆斯（七） 让我用几句话来描绘一幅图画，以表明由于下述的事实法治所追求的目的是如何模糊不清和被部分实现的，即规则形式的变迁是一个渐进的历史过程，而不是在有意识的明晰可见目的指引下的整体变化。我们认为有必要防止一个人非法占有另一个人的财产，因而我们将盗窃确认为犯罪。无论是所有者交给罪犯还是罪犯非法取走的，它们都是一样的，都是非法占有。但原初的法律其缺点在于它只是防止暴力的发生，从而自然地把违法行为（wrongful doing）和非法侵扰视作犯罪定义的一部分。在现代，法官们扩大了盗窃罪的内涵，他们认为如果违法者通过诡计或欺骗而取得财产的行为也构成盗窃罪。这就放弃了对非法侵扰的要求，而且他如果完全放弃这一要求，法律就会更有逻辑，而且对法律现在追求的目标而言更为真切。但是，这样做看来太胆大了，因而，这一难题留给了立法。已通过的法律规定挪用将会构成犯罪。但是，传统的力量使得人们直到今天仍然认为挪用罪和盗窃罪之间有很大的差别，至少在某些司法管辖中，有一个窃贼们的避风港，当他们受控为盗窃时，他们会抗辩自己应受挪用罪的指控；当他们受控为挪用时，他们会抗辩自己应受盗窃罪的指控。他们以此为根据得以逃脱法网。
有一些更为基本的问题需要我们作出更好的回答，而不仅仅是模仿我们父辈所做的。目前这种形式的刑法利大于弊的说法比瞎猜好不到那去。我并不想插说它带来的后果，剥夺罪犯的尊严并趋使他们在犯罪的道路上走得更远；也不想论及罚款和监禁对罪犯妻小的影响是否比对他本人更大。我所想的是更为深远的问题。惩罚具有抑制作用吗？我们处理罪犯依据的原则是合适的吗？据说盖尔（Gall）最先提出了我们应当考察的是罪犯而不是罪行的原则，有个现代大陆犯罪学派把他们的理论建立在这种原则之上。它的用处有限，但是它所引起的探究第一次有望根据科学对我的问题作出回答，如果典型犯罪是一种退化，诈骗和谋杀是命定的，它是深藏的机体需求，这种需求和使得响尾蛇必定会咬人的需求是一样的，那么谈论传统的以监禁抑制犯罪人的说法就是胡说八道。他必须被干掉，因为机体的构造他无法改变，他也不会感到恐惧。相反地，如果犯罪和人的正常行为一样，主要是一个模仿的问题，惩罚就有望使得犯罪不至于成为风靡之事。许多著名科学家已经进行的犯罪人研究支持前一假说。像大城市这种人口密集区，榜样的力量是最大的，犯罪指数上升相对较快；而在人口较少的地方，犯罪恶疾的传播速度较慢，这一统计学的结果已被用来作为支持后一观点的有力证据。但是不管怎样，下面的确信包含很大的权威性，那就是"不是犯罪的性质，而是犯罪人的人身危险性形成了引导对犯罪不可避免的社会反应唯一合理的法律标准。
我经由盗窃罪描绘出的理性概括的障碍在其他法律部门中和在刑法中一样有所表现。除了契约法以及和它相似的法律部门外，我们可以考察一下侵权和民事责任有关损害赔偿的规定。存在有关这类责任的一般理论？是否存在这样的情况，理论在其中能够简单地根据具体的理由加以列举和解释，且这类责任就象对非法侵入和诽谤的诉权有其特定的历史一样令人确信？我认为存在一种有待发现的一般理论，虽然它可能还未建立或被接受但存在这样的趋势。如果在当事人依据其一般或者独特的经验知道他行为危险性是很明显的时候，除非在那些基于特别的政策拒绝保护原告而授予被告特权的案件中，我认为法律认定有责任能力的行为人造成了实际损害是适当可行的。
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序