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法律的道路——霍姆斯（八） 我认为普通的恶意、故意和过失的概念仅仅意味着在行为人所知的情形下或多或少是明白无误的，虽然在一些免责案件中，恶意要求有实际的恶意动机，而这种动机的存在就会剥夺侵权行为人的以各种压倒性的公众利益为基础的豁免权。但是，我前天向一位杰出的英国法官提到我的观点时，他说："你讨论的是，法律应当是什么？实际的法律是，你须表明你有权利。一个人无须为他的过失负责，除非他负有法律义务。"如果我们的分歧不只是言词不同，也不只是对规则及其例外的比例怎样的异议，那么，实质上，他认为行为的责任不能以某一行为明显的在一般情况下现实损害趋向作为充足的解释，而应当考察损害的特殊性质或者源于行为趋向之外的特定情况，他认为不存在对这种行为的概括性揭示。我认为这种观点是错误的，但是它很流行，我敢说它在英国有很大的市场。
无论在哪，原则的基础都是传统，以致于到了这样的地步，我们面临过分夸大历史实际作用的危险。前些日子，亚穆斯教授（Ames）写了篇有见地文章，在文中他认为，普通法不认可以特殊性为理由对欺诈行为进行抗辩，而进行抗辩的个人品格的道德力量应归源于衡平法。但是，象我上面所说的那样，如果契约都是正式的，那么，契约形式的缺陷导致契约不成立和任何我们称作理性的法律制度都不会考虑的意思误解之间的不同就不只是历史意义上的，还是理论意义上的，在后一种情况下，只有利害关系人才会反对这种制度。但它并不限于特例，而是具有普遍适用性。我还认为亚穆斯教授不会不同意我的意见。
但是，当我们考察契约法时，我们发现它充满了历史。债、契约、允诺的区别仅仅只具有历史意义。由法律加诸准契约的这种和任何交易无关的付款义务的分类也只具有历史意义。约因原则更是如此。对印章效力的解释就是历史的。对价只是一种形式。它是一种有用的形式吗？如果是的，为什么不在所有的契约中都要求这一形式呢？印章也只是一种形式。它在古卷中逐渐消失，而在实践中只要存在对价，有无印章都没有关系。为什么要以只具有历史意义的区别来影响商人们的权利义务呢？
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序